Yargıtay iş kazalarından doğan cezai sorumluluk bakımından genellikle bilinçsiz taksir sorumluluğunu kabul etmektedir. Kaza davalarında Mahkemeler karar verirken kusur oranlarını uzman bir bilirkişinin raporu ile tespit etmektedir. Yargıtay kararlarında “İş Makinesinin Satın Alındığında Geri İkaz Devresinin Olmadığının Yetkili Servisçe Belirtilmesi İş Makinasında Uyarıcı Tertibatların Olmaması Manevracı Eleman Bulundurulmaması Yanısıra Sigortalının da Çalışma Sahasında Tanık Beyanları ve Kamera Kayıtlarına Göre Sürekli Telefonla Konuştuğu – Sigortalının Bu Davranışının Objektif Kriterlere Göre Normal ve Öngörülebilir Bir Davranış Olup Olmadığının Değerlendirilmesi ve Kusur Oran ve Aidiyetlerinin Belirlenmesi Gerektiği” “İşçiler Açısından Normal Sınırlar İçinde Kalmayan ve Öngörülemeyen Davranışları Nedeniyle İşverenlerin İş Sağlığı ve Güvenliği Yönünden Ne Gibi Bir Tedbir Alması ve Eğitim Vermesi Gerektiği Hususu da Gözetilmek Suretiyle Kusur Oran ve Aidiyetlerinin Bilirkişi Kurulundan Yeniden Kusur Raporu Aldırılarak Belirlenmesi Gerektiği” karara bağlanmıştır. İlgili Yargıtay kararları aşağıda yer almaktadır.
T.C
YARGITAY
10. HUKUK DAİRESİ
Esas No: 2021/10336
Karar No: 2022/15850
Tarihi: 13.12.2022
» İş Kazası
» Kusurun Belirlenmesinde Esas Alınacak Unsurlar
ÖZET: Somut olayda, davacının davalı şirkete ait tuğla fabrikasında kısa bir süre önce iş başı yaptığı ve kazadan önce iş sağlığı ve güvenliği eğitimi ile “vals” makinesiyle ilgili mesleki eğitim verildiğini gösterir bir belgenin dosya içerisinde olmadığı, yaptığı işe uygun kıyafet ve aletin de verilmediği, davalı B. G. tarafından iş kazasının gerçekleştiği operatörü davalı S.U. olan “vals” makinesinde çalışması için görevlendirildiği, iş kazasının makine çalışırken davacının sıkışan malzemeye elindeki çubukla müdahale ettiği sırada gerçekleştiğinin anlaşılmasına göre, davalı B.G’ın deneyimsiz ve eğitimsiz olduğunu bildiği işçiyi tehlikeli makinede uygun alet ve iş kıyafeti vermeden görevlendirmesi nedeniyle kusurunun bulunup bulunmadığı, davalı S. U’un da makineyi çalıştıran işçi olarak, davacının makinedeki sıkışmaya müdahale için görevlendirilmiş olduğunu bilmesine karşın birlikte yaptıkları bu iş kapsamında aralarında haberleşmeyi organize edip etmemelerinin olaya etkisinin bulunup bulunmadığı değerlendirilip, kusur durumunun bu hususlar da gözetilerek tayin ve tespiti için iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman A Sınıf iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak üç kişilik heyetten rapor alınarak kusur oran ve aidiyetlerinin belirlemesi gerekirken, yetersiz değerlendirmeler içeren kusur raporuna itibarla yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.
DAVA: Dava, iş kazasından sigortalının sürekli iş göremezliği nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı, davacı vekilinin istinafı üzerine, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin esastan reddine dair karar verilmiştir.
Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesince verilen karar davacı vekili tarafından süresi içerisinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Güner Durmuş tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I- İSTEM:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 29.11.2010 tarihinde iş kazası geçirmesi nedeniyle belirsiz alacak davası mahiyetinde fazlaya ilişkin talep hakkı saklı olmak üzere 1.500 TL maddi tazminat ile 300.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 11.09.2017 tarihli dilekçesiyle maddi tazminat istemini 247.087,88 TL’ye artırmıştır.
Davacı vekili 29.06.2018 tarihinde davalı ………………………. Top. San. isimli davalı hakkındaki davalarından feragat ettiklerini, bu doğrultuda diğer davalılar hakkında davalarının kabulüne karar verilmesini beyan etmiştir.
II- CEVAP:
Davalı Bilal …………………. cevap dilekçesinde özetle: Hakkında açılmış bulunan iş bu davanın tamamen hukuktan yoksun ve yasalara aykırı olduğunu, kendisinin de davacı gibi asgari ücret ile çalışan bir işçi olduğunu, dava dilekçesinde kendisinin alan sorumlusu olarak gösterilmesi iddiasının tamamen asılsız olduğunu, kendisinin diğer işçilerden hiçbir farkının olmadığını, neden bu davada davalı taraf olarak gösterildiğini anlamadığını, hakkında açılan davanın husumet yokluğundan reddedilmesi gerektiğini, beyan etmiştir.
Davalı S.U.cevap dilekçesinde özetle: Kaza esnasında kendisinin makine sorumlusu olduğunu, davalı şirketlerin kazadan sonra davacıya herhangi bir maddi yardımda bulunup bulunmadığının bilmediğini, kendisinin 2009 yılından önce yaklaşık 4 yıl davalı iş yerinde çalıştığını, o tarihler arasında iş yeri güvenliğine dair çalışan işçilere ve kendilerine herhangi bir eğitim verilmediğini, davanın reddine karar verilmesini beyan etmiştir.
Davalı Şirket ve A.N.Y vekili cevap dilekçesinde özetle: Açılan davayı kabul etmediklerini, A.N.Y’in ……………… Toprak Sanayi İnşaat Emlak Gıda Orman Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin müdürü olarak hareket etmekte olduğunu, ve bu şirketi adına Toprak Sanayinde çalışmakta olduğunu, şirketin bir sermaye şirketi niteliğinde bir limited şirketi olduğunu, sermaye şirketlerinde şirket ortaklarının şirketin sermayesi oranında ve şirket olarak sorumlu olduklarını, şahsi sorumluluklardan söz edilemeyeceğini, şirket ortaklarının bu durumları olduğu gibi şirketi yöneten şirket temsilcilerinin ise şirketin alacak ve borç ilişkilerinden dolayı şahsi sorumluluklarından söz edilemeyeceğini, ancak şahsi kusurları var ise cezai sorumlulukları olabilmekte olduğunu, sermaye şirketlerinin yöneticilerinin yani şirket ortağı olan yöneticilerinin sigorta primlerinden dolayı yönetici oldukları döneme ait sigorta borçlarından sorumluluklarına gidilebileceğini, bunun dışında şirketin alacak ve borçlarından dolayı herhangi bir şahsi sorumluluklarının olmasının söz konusu olmadığını, kaldı ki müvekkili şirketin ortağı dahi olmadığını, bu durumda dışarıdan müdür olarak atanmış olduğunu, şahsi sorumluluğundan bahsedilmesinin mümkün olmadığını, bu durumda karşısında müvekkili A.N.Y hakkında açılan davanın sıfat yönünden reddi gerekmekte olduğunu, …………… Toprak Sanayi olarak görünen davalı da …………………. şirketinin çalıştırdığı bir yer olduğunu, ayrı bir tüzel kişiliğinin olmadığını, bu durumda ayrı bir tüzel kişiliği olmayan ve davalı görünen şirketin bir işletmesi olan fabrikanın ayrı bir davalı olarak gösterilmesinin de düşünülemeyeceğini ve şirketin aynı olayda iki defa davalı gibi gösterilmiş olmasıdır ki bunun da olmasının mümkün olmadığını, ………………. Toprak Sanayi hakkındaki davanın da sıfat yokluğundan reddi gerekmekte olduğunu, S.U.ve B.G’ın ise şirkete ait iş yeri olan ………………. Toprak Sanayinde usta olarak çalışmakta olduklarını, ve bu ustalarda iş yerindeki gerekli uyarıları ve uyarı levhalarını yerine koymuş bulunduklarını, bu durum da bu kişilerin de şahsi sorumluluklarından söz etmenin mümkün olmadığını, davanın bu kazanın iş kazası olması nedeniyle malülen emekli maaşı bağlanmış bulunduğunu, bir olaydan dolayı iki defa tazminatın istenemeyeceğini, SGK kurumunca davacının tazminatının karşılandığını, bu durumda davanın reddi gerekmekte olduğunu beyan etmiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk Derece Mahkemesi özetle: “Dava iş kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, davacı yanca davacının davalı iş yerinde başka bir birimde çalışırken olay tarihinden 3 gün önce kolunu kaptırdığı makinede çalışmaya başladığı makinenin üzerinde bulunan köprü üzerinde herhangi bir tıkanıklık olması durumunda elinde bulunan yassı demir çubukla tıkanıklığı açmakla görevlendirildiği davalıların söz konusu olayda sorumluluklarının olduğunu iddia ederek maddi ve manevi tazminat talep edilmiştir
Davaya konu iş kazası tokat yolu üzeri Erbaa / Tokat adresinde kurulu Apeas Toprak San. İnş. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti.’ yeait fabrikada 29.11.2010 günü davalı iş yerinde çalışmakta olan kazazade sigortalı Hayrettin ………………..’ nün“vals” adı verilen taş kırma makinesinde taş ayıklama sırasında kolunun makineye sıkıştığı dosya kapsamı ile sabittir.
Davaya konu iş kazası nedeniyle Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişlerince tarafından yapılan tahkikat sonucunda düzenlenen 05.08.2011 tarih ve 308102/İNC/12 rapor numaralı İş Kazası Komisyon Karar Tutanağında , davaya konu olayın iş kazası olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce yapılan yargılama esnasında dosya Ankara Nöbetçi İş Mahkemesine gönderilerek kusur raporu alınmıştır. 30.05.2016 havale tarihli dosyaya sunulan makine Mühendisi A sınıfı İş Güvenliği Uzmanı K.E.ve İnşaat Mühendisi A sınıfı İş Güvenliği uzmanı S.Ç’nin kusur raporunda: davalı ………… Toprak San. İnş. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti’. nin %85, davalı Ahmet N. Y. %5, davalı salim uzun, B. G. ile davalı ………………… Toprak Sanayi’ne kusur atfedilmediği davacının ise %10 kusurlu olduğu yönündeki kusura ilişkin bilirkişi raporlarındaki kusur oranlarına itibar edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Davaya konu iş kazası nedeniyle davacının Tokat Sosyal Güvenlik Merkezinin raporunda davacının sürekli iş göremezlik durumunun %56 olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır. Davacı tarafça rapordaki maluliyet oranı kabul edilmemiştir. Maluliyet oranının tespiti için Adli Tıp Kurumundan rapor alınmış. 11.02.2016 havale tarihli adli tıp kurumu raporunda davacının maluliyet oranı %46 olarak belirlenmiş ve söz konusu rapor hükme esas alınmıştır.
SGK Tokat Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nün 28.02.2017 tarih ve 2646093 sayılı yazıları ile davacıya bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin 61.919,12 TL olduğu bildirilmişti
Dosyamız hesap yönünden rapor aldırılmak üzere hesap bilirkişisine tevdii edilmiş olup, bilirkişinin düzenlendiği 31.07.2017 havale tarihli rapor incelenerek dosyamız arasına alınmış, PMF 1931 yaşam tablosu kullanılmak suretiyle bakiye ömrün tespit edildiği, davacının kaza tarihinde asgari ücretle çalıştığı dikkate alınarak İlk Peşin Sermaye Değerinin %95 ‘inin tenzili ile hazırlanan rapor hükme esas alınmıştır.
Davalılardan …………………….. Top. San. ve Tic. A.Ş. yönünden feragat nedeniyle davanın reddine, davalılar S.U.ve Bilal ……………. yönünden söz konusu olayda kusurlarının ispatlanamaması nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir .
Kusuru tespit edilen davalılar A.N.Y ve …………… Toprak San. İnş. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti. yönünden maddi tazminat taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.
Davacının talep ettiği manevi tazminat yönünden dosyamız değerlendirildiğinde; iş kazasının oluş biçimi, davacının kaza tarihindeki yaşı, iş kazasının meydana gelmesinde taraflara yüklenen kusur oranları, dosya kapsamına alınan davacının sosyo ekonomik durumuna ilişkin belgeler, iş kazasının meydana geldiği tarihteki paranın satın alma gücü ve özellikle davacının iş kazası nedeniyle uğradığı maluliyet oranı ile kazanın gerçekleştiği tarih ile mahkememizin karar tarihi arasındaki uzunluk hep birlikte değerlendirilerek; davacı lehine 100.000,00 TL manevi tazminatın kusuru tespit edilen A.N.Y ve ……….. Toprak San. İnş. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti. yönünden kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmış, Yargıtay yerleşik içtihatlarına, dosya içeriğine ve hak ve nesafet kurallarına uygun olacağı anlaşılmış olup, davacının manevi tazminat talebine ilişkin davasının kısmen kabulü ile manevi tazminat ve maddi tazminat alacaklarının haksız fiil mahiyeti taşıyan iş kazası tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.”
Gerekçeleriyle “
1-) Davalılardan ……………………. Top. San. Ve Tic. A.Ş.yönünden açılan davanın feragat sebebi ile reddine,
2-) Davalılar S.U.ve Bilal …………….. yönünden açılan davanın Reddine,
3-) Hesaplanan 247.087,88 TL maddi tazminatın davalılar …………………… Top. San. İnş. Emlak Gıda Orman Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Ahmet Necmi Yüksel’ den olay tarihi olan 29/11/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
4-) 100.000,00 TL manevi tazminatın davalılar …………………….. Top. San. İnş. Emlak Gıda Orman Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Ahmet Necmi Yüksel’ den olay tarihi olan 29/11/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,” karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:
Bölge Adliye Mahkemesince “İstinaf incelemesi yapan Hukuk Dairesi talep ile bağlı olup, istinaf edenin aleyhine hüküm oluşturması mümkün değildir.
İstinaf ya da temyiz kanun yolunda “…kamu düzenine aykırılık…” müsessesi, istinaf yada temyiz sebebi yapılmayan hallerde kanun yoluna başvuranın lehine olan hallerde kullanılabilecek bir müessese olup, kanun yoluna başvuranın aleyhine kullanılamaz.
Talep aşımına ilişkin HMK. nın 26. maddesi, ilk derece mahkemesinin karar verirken re’ sen uygulanması gereken bir maddedir. Hüküm kurulurken davalının itirazı olmasa dahi Mahkeme talep aşımına izin vermemelidir. (Yargıtay 9.HD. 2017/27803-2020/2944 E-K sayılı ilamı)
Ancak bu madde kanun yolu denetiminde davalının kanun yolu başvurusu yok ise re’ sen dikkate alınamaz.
Bu hususlar dikkate alınarak istinaf edenin sıfatına göre manevi tazminat talebinde talebin aşılması hususu dairemizce resen dikkate alınarak değerlendirilmemiştir.
Dosyadaki yazılara, hükmün dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere, bu delillerin takdirinde isabetsizlik görülmemesine ve özellikle davalılar S.U.ve Bilal …………….. hakkında yapılmış bir soruşturma veya açılmış bir ceza davasının olmayışına, Erbaa Kapanan Sulh Ceza Mahkemesinin 2011/381Esas2014/94 Karar sayılı ilamı ile davalı A.N.Y’in taksirle yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş olmasına, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki tespitler ile kusur oranlarının dosya kapsamına uygun ve isabetli takdir edilmiş olmasına göre usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılan hükme yönelik davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK ‘nın353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine temyiz yolu açık olmak üzere karar vermek gerekmiş, açıklanan sebeplerle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur..” Gerekçeleriyle “İlk derece mahkemesinin kararının yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından 6100 sayılı HMK’nun madde 353/1-b.1 hükmü gereğince davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine,” karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; kusur raporuna itirazın karşılanmadığını, kazanın meydana geldiği iş yerinde dosya kapsamıyla sabit olduğu üzere davalı S.U.ve davalı B.G’ın ustabaşı olduklarını, haklarında cezai işlem yapılmamış olmasının tek başına davalıların kusursuz oldukları hukuki sonucu doğurmayacağı gibi, suç ve haksız fiil kavramların da birbirinden farklı hukuki kavramlar olduğunu, bu sebeplerle davalılar S.U.ve B.G’ın iş veren gibi kusurlu ve sorumlu oldukları sabit olmasına rağmen hükme esas alınan 15.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda sözü edilen davalılara hiçbir kusur isnadı yapılmadığını ve rapora karşı bu yönde yapmış oldukları itirazların Yerel Mahkemece dikkate alınmadığını, izah edilen şekilde meydana gelen iş kazasında müvekkilin hiçbir kusuru bulunmayıp bu sebeple müvekkile %10 kusur atfında bulunan, davalı şirket müdürü A. N. Y’e sembolik oranlarda (%5) kusur atfeden,ustabaşı ve alan sorumlusu oldukları sabit olan davalılar S.U.ve B.G.’a ise hiçbir kusur yüklemeyen15.05.2016 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak bu davalılar yönünden verilen red kararına karşı yapmış oldukları istinaf başvurusu neticesinde verilen hukuka aykırı istinaf merci kararının bozularak kusur oranlarının yeniden tespiti ile tüm davalılar yönünden kabul kararı verilmesi gerektiğine işaretle kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
1-İş kazası tarihinde yürürlükte bulunan 4857 sayılı Kanun’un 77. maddesi uyarınca, işverenler iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile, işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez.
Diğer taraftan, işçilerin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, iş güvenliği tedbirlerinin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenlerden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin, tedbirlerin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işverenler, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçilerin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi düşünceler ile almaktan çekinemeyeceklerdir. Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da, işverenlerin önlem alma ödevini etkilemez. İşverenler, çalıştırdığı sigortalıların bedeni ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlüdürler
Tazminat davalarının özelliği gereği İş Kanunu’nun 77. maddesinin öngördüğü koşullar göz önünde tutularak ve özellikle zararlandırıcı olayın niteliğine göre, İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, zararlandırıcı sigorta olayı yönünden alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle işveren ve işçi yönünden kusurun aidiyeti ve oranı, olayın meydana gelmesinde üçüncü kişinin eyleminin bulunup bulunmadığı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre davacı sigortalının davalı ………….. Toprak San. İnş. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti.’ ye ait ………………. Tuğla Fabrikası isimli fabrikada işçi olarak çalıştığı, olay günü davacı tuğla yapımında kullanılacak toprağı taşlardan ayıran “vals” adı verilen taş kırma makinesinin bandında taşları seçerek ayırmakta ve makinenin silindirlerinde tıkanıklık olduğunda elindeki demir çubukla tıkanıklığı açmakta olduğu, taş ayıklama sırasında makinenin toprakla tıkanması üzerine elindeki demirle toprağı ittiği sırada giymiş olduğu gömleğin kolunu makinenin silindirlerine sıkıştırması neticesinde iş kazası geçirdiği anlaşılmıştır. Davaya konu iş kazası ile ilgili Ceza Mahkemesinde görülen kamu davasında, davalı şirket müdürü davalı A.N.Y’in sanık sıfatıyla yargılandığı ve mahkumiyetine karar verildiği ve kararın kesinleştiği, diğer davalılar S.U.ve B. G. haklarında kamu davası açılmadığı anlaşılmıştır. SGK Müfettişine 23.06.2011 tarihinde beyanda bulunan işyeri sigortalısı E. Ç. beyanlarına göre, davacının vasıfsız işçi olarak ustabaşı B. G. nerede isterse orada çalıştırıldığını beyan ettiği, davalı B. Ç.’in de 18.06.2011 tarihli beyanında: davacıyı olay günü “vals” adlı alette görevlendirdiğini, bu makinenin makinistinin S.U. olduğunu, davacının görevinin makinede sıkışma olduğunda müdahale ederek bu aletin sürekli olarak çalışmasını sağlamak olduğunu, normalde alet tıkandığında kapatılarak müdahale edilmesi gerektiği halde, bu şekilde müdahale etmediğini beyan ettiği, davalı S.U.18.06.2011 tarihli beyanında: İşyerinde Vals makinesini kendisinin kullandığını, arada sırada da taş sıkışması nedeniyle makineni tıkandığını, davacının 40 cm uzunluğundaki bir demir çubuk yardımıyla sıkışan makineyi düzeltmeye çalıştığını, normalde bu alet tıkandığında kendisinin yürüyen bant ve aleti durdurarak müdahale etmesi gerektiğini ancak pano ile alet arasında 30-40 m mesafe olduğunu, kaza olayını görüp, makineyi durdurduğunu beyan ettiği anlaşılmıştır. SGK Müfettişi tarafından olayın iş kazası olarak kabul edildiği, kusur oranları belirtilmemekle beraber; iş sağlığı ve güvenliği eğitimi verilmemesi, öte yandan anılan makinenin 20-30 yıllık çok eski ve tehlikeli bir alet olduğu herhangi bir muhafaza kapağı veya otomatik olarak durmasını sağlayan bir tertibatının olmadığı, aynı işi yapan çok daha modern ve küçük taşlar içine girdiğinde kendiliğinden duran vals makineleri olduğu halde teknolojik yeniliklerin takip edilmediğinin tespit edildiği, iş bu dava dosyasında kusurun tespiti için bilirkişilerden alınan 15.05.2016 tarihli raporda davalı işveren ……………… Şirketinin %85, davalı şirket yetkilisi A.N.Y’in%5 ve davacının %10 kusurlu olduğu tespit edilmişken davalılar S.U.ve B.G.’a kusur verilmediği anlaşılmakta ise de kusur raporunun olayın gerçekleşme şekliyle uyum arz etmediği anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olayda, davacının davalı şirkete ait tuğla fabrikasında kısa bir süre önce iş başı yaptığı ve kazadan önce iş sağlığı ve güvenliği eğitimi ile “vals” makinesiyle ilgili mesleki eğitim verildiğini gösterir bir belgenin dosya içerisinde olmadığı, yaptığı işe uygun kıyafet ve aletin de verilmediği, davalı B. G. tarafından iş kazasının gerçekleştiği operatörü davalı S.U. olan“ vals” makinesinde çalışması için görevlendirildiği, iş kazasının makine çalışırken davacının sıkışan malzemeye elindeki çubukla müdahale ettiği sırada gerçekleştiğinin anlaşılmasına göre, davalı B.G’ın deneyimsiz ve eğitimsiz olduğunu bildiği işçiyi tehlikeli makinede uygun alet ve iş kıyafeti vermeden görevlendirmesi nedeniyle kusurunun bulunup bulunmadığı, davalı S. U’un da makineyi çalıştıran işçi olarak, davacının makinedeki sıkışmaya müdahale için görevlendirilmiş olduğunu bilmesine karşın birlikte yaptıkları bu iş kapsamında aralarında haberleşmeyi organize edip etmemelerinin olaya etkisinin bulunup bulunmadığı değerlendirilip, kusur durumunun bu hususlar da gözetilerek tayin ve tespiti için iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman A Sınıf iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak üç kişilik heyetten rapor alınarak kusur oran ve aidiyetlerinin belirlemesi gerekirken, yetersiz değerlendirmeler içeren kusur raporuna itibarla yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.
2- Gerek 5521 sayılı Kanunun 1. maddesinde gerek ise de yargılama sırasında yürürlüğe giren 7036 sayılı Kanunun 7. maddesi kapsamında işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarıyla görevli mahkemenin İş Mahkemeleri olduğu belirtilmiş olmasına, davaya bakan mahkeme teşkilatının bulunduğu mahalde iş davalarıyla görevli müstemir yetkili bir iş mahkemesinin bulunmadığının anlaşılmasına göre mahkemece iş mahkemesi sıfatının duruşma tutanakları ile mahkemenin nihai kararında da yazılı olması gerekirken, yazılı şekilde anılan mahkeme sıfatının yazılı olmaması da hatalı olmuştur.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen karar kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı gerekçelerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 13.12.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C
YARGITAY
- HUKUK DAİRESİ
Esas No. 2020/9484
Karar No. 2021/14294
Tarihi: 16/11/2021
lKUSUR TESPİTİNDE DİKKATE ALINACAK HUSUSLAR
lUSULİ KAZANILMIŞ HAK
lBAKİYE ÖMRÜN TRH 2010 TABLOSUNA GÖRE BELİRLENMESİNİN GEREKTİĞİ
lISLAHA ESAS ALINAN HESAP BİLİRKİŞİ RAPORUNDAKİ İŞLEMİŞ (BİLİNEN) DÖNEM HESAPLAMALARININ DAVALI YARARINA USULİ KAZANILMIŞ HAK OLUŞTURACAĞI
ÖZETİ: O halde mahkemece yapılacak iş, işveren davalı şirketin asıl sorumluğunun yapılan işe uygun işçi istihdam etmek, işçilerin uygun iş malzemeleri ile çalışmalarını sağlamak, işçilere çalıştıkları alanla ilgili iş sağlığı ve güvenliği eğitimi vermek, bu eğitimin iş hayatına yansıması açısından, kişisel koruyucu donanım temin ederek, bu tedbirlere riayet edilip edilmediği noktasında işçileri denetlemekten ibaret olduğu gözetilerek, raporda bu hususta somut verilere dayalı olarak kusur tayinine gidilmesi gerekmektedir. Bu yönde kusur raporu düzenlenerek, davalı işveren şirket, davacı sigortalı ile dava harici üçüncü kişilerin kusur oranlarının belirlenmesi açısından iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman A sınıfı iş sağlığı ve güvenliği uzmanlarından oluşturulacak üç kişilik heyetten kusur raporu alınması, taraf itirazları olması halinde bu itirazlar karşılanması ve gereği halinde çelişkiler de giderilmek suretiyle olayın oluşuna uygun kusur raporu temininden sonra yargılamanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.
Dairemizin 23.02.2021 tarih ve 2020/9717 E – 2021/2003 K sayılı ilamında da açıkça işaret olunduğu üzere, gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu durumda, Dairemizin kurum tarafından açılan rücu davalarında da istikrarlı bir şekilde uyguladığı üzere, ülkemize özgü ve güncel verileri içeren, “TRH 2010” tablosunun iş kazası ve meslek hastalığından kaynaklı maddi tazminat davalarında da bakiye ömrün belirlenmesinde nazara alınması gerektiği açıktır.
Öte yandan Dairemizin istikrar kazanmış olan uygulaması gereğince, davacının hesap verileri noktasında ıslahının dayanağını oluşturduğu anlaşılan 26.01.2017 tarihli hesap raporunda esas alınan işlemiş (bilinen) devre yönünden davalı lehine usuli kazanılmış hakkın oluşacağı da açıktır.
DAVA: Dava, iş kazasından sigortalının sürekli iş göremezliği nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı, davacı ve davalı taraf vekillerinin istinafa başvurması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı ve davalı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Güner Durmuş tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
I- İSTEM:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili sigortalının 30.06.2010 tarihinde meydana gelen iş kazasında vefatı nedeniyle, dava harici kişilerin kusurundan davalının müteselsilen sorumlu olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 1.000 TL maddi tazminat ile 50.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.
II- CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinden özetle: Davacının 01/04/2010-06/10/2011 tarihleri arasında davalı şirketin Hollanda da bulunan inşaatında işçi olarak çalıştığını, davacının işe başlamadan önce iş güvenliği ile ilgili gerekli eğitimlerden geçirildiğini, davacıya gerekli koruyucu malzemelerin verildiğini, davalı şirketin koruyucu malzemeler olmadan şantiyede çalışılmasına izin vermediğini, davacının dava dilekçesinde belirttiği iddialarının yerinde olmadığını, davalı şirketin davaya konu kazada kusurunun bulunmadığını, davacının iş göremezliği nedeniyle kendisine takdir edilmiş olan %17 malullük oranına itiraz ettiklerini, davacının tedavi sürecinde davalı şirketin gereken destek ve yardımı sağladığını, davacının dava dilekçesinde 4.500 TL ücretle çalıştığı iddiasının yerinde olmadığını, davacının asgari ücret civarında maaş aldığını, davacının vasıfsız bir işçi olduğunu, davacının ustalık konusunda hiçbir eğitiminin bulunmadığını, belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk derece mahkemesince; “Davanın kısmen kabulü ile 98.748,89 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 30/06/2010 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
20.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan30/06/2010 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,” şeklinde gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:
Bölge Adliye Mahkemesince “Davacı ve Davalı taraf vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine” karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle: müvekkili lehine hükmedilen manevi tazminatın az olduğunu, maddi tazminatın hesabında bakiye ömür tablosu olarak TRH 2010 tablosu esas alınması gerektiğini, aynı zamanda hesaba esas ücretin yurtdışı devresi için tanık beyanlarına göre 2.500 Euro olarak esas alınması gerekirken hatalı değerlendirme yapıldığını aynı zamanda yurt içi hesap devresi için ise Çevre Şehircilik verileri ile TÜİK verileri esas alınarak yapılmasının hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle: davacının işe başlamadan önce gerekli eğitimleri aldığını, davacının güvenle çalışabilmesi için gerekli olan bütün ekipmanların verildiğini, müvekkili şirketin iş güvenliğiyle ilgili bütün önlemleri, aldığını, kazanın meydana gelmesinde üçüncü bir kişinin kusuru var ise kazadan müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağını, olay anı, çalışma şartları ve ortam konusunda tutanağa bağlanan herhangi bir durum tespitinin bulunmadığını, yorum yapılmak ve tahminde bulunmak suretiyle afakî olarak kusur oranı tespit edildiğini, dava konusu olayla ilgili olarak SGK tarafından müvekkili aleyhine açılan davada alınan kusur oranı ile iş bu davadaki kusur oranlarının birbiriyle uyuşmadığını, delillerinin eksik olarak toplandığını davanın Weisse firmasına ihbarını ve Hollanda makamlarından iş kazası evrakının getirilmesi gerektiğini,rücu dava dosyasının araştırılmasını, sürekli iş göremezlik oranın tespiti açısından da rapor alınması gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Dava, iş kazası sonucu sigortalının sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
1- Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir.
İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.
Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması iş yerlerindeki makineleşmenin artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır.
İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.
Anayasanın 17. maddesinde; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmü getirilerek yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinde; “İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icabeden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile, işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur.” “İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu maddeye göre, işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen; deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve iş yerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür. Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri” kenar başlıklı 77. maddesinin 1. fıkrasında dabenzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre; “İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.” düzenlemesi yer almıştır.
Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer.
Bu önlemler konusunda işveren iş yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer iş yerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. İşverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir.
Mevzuatta yer alan teknik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır. Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Diğer yandan işvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)
Somut olayda sigortalı davacı, davalı işveren şirket çalışanı olarak, Türkiye’de işe başlamış, yurtdışında çalışmak üzere Hollanda ülkesine gönderilmiş, orada “Vima Vof” unvanlı (Visser& Smit Bouw) işyerinin “Rwe Eemshaven” projesi isimli termik santral inşaatında, kalıp işini yüklenen davalı alt işveren Hasa İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı işyerinde kalıpçı ustası olarak çalışmaktayken, 30.06.2010 günü, kalıp söküm işinde diğer işçilerle birlikte çalışmaktayken, bir bölüm bittikten sonra yürüyen iskelenin yerinin değiştirilmek suretiyle söküm işine devam edildiği esnada yürüyen iskeleyi yerdeki bir araçla hareket ettiren dava harici işçi Beşir Balıkçı’nın yönlendirdiği bu iskelenin tekerleklerinin düz olduğunu kontrol etmeden, iskeleyi hareket ettirmesi neticesinde iskelenin bir çelik destek kulesine hafifçe çarpması neticesinde, destek kulesinden çelik bir profil borunun, davacı sigortalı eli üzerine düşmesi neticesinde, sigortalının %17 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı, olayın SGK tarafından iş kazası olarak kabul edildiği, kurum tahkikat raporunda, davalı işveren şirkete %30, davacıya %60, dava harici işçiler Beşir Balıkçı ve Mete Canat’a %5 kusur verilmişken; hükme esas alınan kusur raporunda, iş kazası olayının davacı ve dava harici işçi Beşir Balıkçı’nın iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine aykırı eylemlerden kaynaklandığı belirtildikten sonra, davalı işveren şirketin alması gereken tedbirlerin neler olması gerektiği yönünde soyut olarak tespitlere yer verilerek, asıl işveren sıfatıyla dava harici “Vima Vof” isimli ortaklık ile davalı işveren şirkete müştereken %90 oranında kusur verildiği, bu kusurun %40’ının asıl işverene, %50’sinin ise alt işveren sıfatıyla davalı şirkete ait olduğunun belirtildiği, davacıya ise %10 oranında kusur verildiği anlaşılmakta ise de, yapılan bu tespitin olayın oluşuna uygun düşmediği açıktır.
O halde mahkemece yapılacak iş, işveren davalı şirketin asıl sorumluğunun yapılan işe uygun işçi istihdam etmek, işçilerin uygun iş malzemeleri ile çalışmalarını sağlamak, işçilere çalıştıkları alanla ilgili iş sağlığı ve güvenliği eğitimi vermek, bu eğitimin iş hayatına yansıması açısından, kişisel koruyucu donanım temin ederek, bu tedbirlere riayet edilip edilmediği noktasında işçileri denetlemekten ibaret olduğu gözetilerek, raporda bu hususta somut verilere dayalı olarak kusur tayinine gidilmesi gerekmektedir. Bu yönde kusur raporu düzenlenerek, davalı işveren şirket, davacı sigortalı ile dava harici üçüncü kişilerin kusur oranlarının belirlenmesi açısından iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman A sınıfı iş sağlığı ve güvenliği uzmanlarından oluşturulacak üç kişilik heyetten kusur raporu alınması, taraf itirazları olması halinde bu itirazlar karşılanması ve gereği halinde çelişkiler de giderilmek suretiyle olayın oluşuna uygun kusur raporu temininden sonra yargılamanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.
2- Somut olayda hükme esas alınan hesap raporunda benimsenen bakiye ömür tablosu noktasında da uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.
Dairemizin 23.02.2021 tarih ve 2020/9717 E – 2021/2003 K sayılı ilamında da açıkça işaret olunduğu üzere, gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu durumda, Dairemizin kurum tarafından açılan rücu davalarında da istikrarlı bir şekilde uyguladığı üzere, ülkemize özgü ve güncel verileri içeren, “TRH 2010” tablosunun iş kazası ve meslek hastalığından kaynaklı maddi tazminat davalarında da bakiye ömrün belirlenmesinde nazara alınması gerektiği açıktır.
Öte yandan Dairemizin istikrar kazanmış olan uygulaması gereğince, davacının hesap verileri noktasında ıslahının dayanağını oluşturduğu anlaşılan 26.01.2017 tarihli hesap raporunda esas alınan işlemiş (bilinen) devre yönünden davalı lehine usuli kazanılmış hakkın oluşacağı da açıktır.
O halde mahkemece yapılacak iş yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde kusur oranı netleştirildikten sonra davalının sorumlu olduğu kusur oranı çerçevesinde tazminle yükümlü olduğu maddi tazminatın hesabı açısından hükme esas alınan 26.01.2017 tarihli hesap raporunda bakiye ömür tablosu olarak esas alınan PMF 1931 isimli bakiye ömür tablosu yerine TRH 2010 isimli bakiye ömür tablosunu uygulayarak davacının bakiye ömrünün tespitini yapmak, öte yandan işlemiş (bilinen) devre noktasında bu raporda esas alınan 30.06.2017 tarihini göz önünde bulundurarak bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki değişiklikleri rapora yansıtmadan alınacak raporu hükme esas alarak davacının maddi tazminat alacağını belirlemekten ibarettir.
Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davacı ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bozma sebeplerine göre bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, Üye Bektaş Kar ‘ın muhalefetine karşı, Başkan Mustafa Taş ile Üyeler Ali İnceman, Faruk Kaymak ve Yılmaz Akıncı’nın oyları ve oy çokluğuyla, 16/11/2021 gününde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
- Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “karar tarihine yakın hesabın unsurlarına göre hesaplanan maddi tazminat miktarına davacının itiraz etmemesi nedeni ile kararın bozulmasından sonra işlemiş devrenin ileri çekilip çekilmeyeceği, buna göre itiraz edilemeyen TRH 2010 tablosuna göre hesaplanan tazminatın davalı lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.
- Somut uyuşmazlıkta karar tarafların temyizi üzerine kusur yönünden çoğunluk kararı ile bozulurken, bozmadan önceki hesap raporuna davacının itiraz etmemesi nedeni ile usulü kazanılmış hakkın gözetilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
- Çoğunluk görüşünün, aşağıda açıklanan gerekçe ve özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile isabetli olmadığı kanaatindeyim. Zira;
4.1. Usulü kazanılmış hak: Görülmekte olan bir davada taraflardan birinin ya da mahkemenin yapmış olduğu bir usul işlemi ile yanlardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakka usule ilişkin kazanılmış hak denilmektedir. Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur(04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK). Ne var ki; kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma yasağı uygulanamaz. Yargıtay, kamu düzenine aykırı bir husustan dolayı hükmü temyiz edenin aleyhine (temyiz etmemiş olan tarafın lehine) olarak da bozabilir. Çünkü kamu düzenine ilişkin hususları hâkim (ve Yargıtay) kendiliğinden gözetme ile yükümlüdür(Bkz. Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001 baskı, Cilt V., s.4727-4736). Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu’nun kararlarında da benimsenmiştir(HGK. 21.01.2004 gün ve 2004/1-46 E.-6 K.; 6.10.2004 gün ve 2004/ 1-433 E. – 483 K).
Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulü kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili bir yeni kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma kararına uyulmuş olmakla oluşan usulü kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır. Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulü kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (HGK’nun 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E., 19 K.; 03.02.2010 tarihli ve 2010/4-40 E., 2010/54 K.).
Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulü kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü – C. V, 6. b İstanbul 2001, s 4738 vd).
Usulü kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.
4.2. Bir hakkın usulü kazanılmış hak oluşturması için bu hakkın doğması ve yargılama sırasında oluşması gerekir. Kısaca taraf bu durum ve olgu gerçekleştiği halde itiraz etmemiş olmalıdır. Nasıl doğmamış bir hak için vazgeçilmeyeceğine göre doğmayan bir hak da usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır.
4.3. İş kazası sonucu, tazminat oranının belirlenmesine esas malûliyet oranının tespiti, kısaca zararın tam olarak bilinmesi bir süreç alabilir. Hukuka aykırı bir eylem işlenilmesine karşın, onun doğuracağı zarar henüz ortaya çıkmamış(veya tam olarak belirlenmemiş), zararın ortaya çıkması için eylem tarihinden itibaren bir takım etkenlerin gerçekleşmesi veya belli bir zamanın geçmesi gerekiyor ise zararın bütün unsurlarıyla birlikte öğrenilmesi mümkün değildir. Oysaki zarar görenin mahkeme önünde ciddi bir dava açarak tazminat isteminde bulunabilmesi ve bu istemini objektif bir şekilde destekleyen, etkili gerekçelerini ortaya koyabilmesi için oluşan zararın niteliğini, kapsamını ve bütün unsurlarını öğrenmesi gerekir. O halde böyle bir süreç nedeni ile malûliyet oranı tam kesinleşmeden tazminata karar verilmesi halinde, bu tazminat miktarı zarar gören tarafından temyiz edilmese bile gelişen durum nedeni ile maluliyet oranı daha sonra tam olarak belirlenmiş ve farklı bir oran ise önceki tazminat miktarı karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.
Gelişen durum kavramı salt zarar doğuran işlem ya da eylemin sonuçlarının gelişmesini ve bu nedenle zarar görenin bu konularda bilgi sahibi olabilmesinin zorunlu olarak bu gelişmenin tamamlanacağı ana kadar gecikmesini ifade eder (Hukuk Genel Kurulunun 06.11.2002 tarihli ve 2002/4-882 E., 2002/874 K.; 10.06.2015 tarihli ve 2014/21-282 E.,2015/1548 K.; 01.03.2017 tarihli ve 2014/21-2372 E., 2017/379 K. sayılı kararları). Diğer taraftan, iş kazası nedeniyle maddi tazminat davalarında aktüerya bilirkişi raporlarında işçinin ücreti ile birlikte karar tarihine yakın son asgari ücrette dikkate alınır.
Kısaca gelişen durum devam ediyor ise önceki malûliyet oranı, iş kazasına uğrayan işçi yönünden bağlayıcı olmayacağı gibi bu malûliyet oranına göre verilen tazminat davası kesin hüküm de teşkil etmeyecektir. Zira dava konusu tazminatın miktarı, malûliyet oranı ve tazminata esas ücretin miktarının değişmesi ile artmaktadır. Dolayısı ile dava konusu değişmektedir. Bu durumda da karar davacı tarafından temyiz edilmemiş olsa bile bozmadan sonra maluliyet ve ücrete göre dava konusu miktar değişmiş ise önceki karardaki miktar usulü kazanılmış hak oluşturmaz.
4.4. Diğer taraftan maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden ek rapor alınması zorunludur.
4.5. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmaz.
- Somut uyuşmazlıkta davacı tarafın itiraz etmediği hesap, karar tarihine en yakın bilinen ücret üzerinden hesaplanmıştır. Karar davacı tarafından da temyiz edilmiştir. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Sayın çoğunluğun bu yöndeki bozma nedenine katılınmamıştır.
T.C.
YARGITAY
- HUKUK DAİRESİ
- 2019/2991
- 2020/3547
- 18.6.2020
* RÜCUAN TAZMİNAT İSTEMİ ( Sigortalının Dinlenme Arasının Bitiminde İşe Başlama Noktasına Dönerken Asfalt Dökülmüş ve Silindir ile Ezilen Yolda Silindire Arkası Dönük Olarak Telefonla Konuşurken Davalının Kullandığı Silindirin Geri Geri Gittiği Esnada Altında Kalarak Vefat Ettiği – Mahkemece Alınan Kusur Raporları Müfettiş Raporu ve Ceza Davasında Alınan Kusur Raporları Arasında Sigortalının Kusuru Yönünden Çelişki Bulunduğu Kusur Oran ve Aidiyetinin Maddi Oluşa ve Olayın Özelliklerine Uygun Tespit Edilmediği/Kararın Hatalı Olduğu )
* KUSUR ORAN VE AİDETLERİNİN BELİRLENMESİ (İş Makinesinin Satın Alındığında Geri İkaz Devresinin Olmadığının Yetkili Servisçe Belirtilmesi İş Makinasında Uyarıcı Tertibatların Olmaması Manevracı Eleman Bulundurulmaması Yanısıra Sigortalının da Çalışma Sahasında Tanık Beyanları ve Kamera Kayıtlarına Göre Sürekli Telefonla Konuştuğu – Sigortalının Bu Davranışının Objektif Kriterlere Göre Normal ve Öngörülebilir Bir Davranış Olup Olmadığının Değerlendirilmesi ve Kusur Oran ve Aidiyetlerinin Belirlenmesi Gerektiği)
* İŞÇİLERİN ÖNGÖRÜLEMEYEN DAVRANIŞLARI İLE KAZAYA SEBEBİYET VERMESİ (İşçiler Açısından Normal Sınırlar İçinde Kalmayan ve Öngörülemeyen Davranışları Nedeniyle İşverenlerin İş Sağlığı ve Güvenliği Yönünden Ne Gibi Bir Tedbir Alması ve Eğitim Vermesi Gerektiği Hususu da Gözetilmek Suretiyle Kusur Oran ve Aidiyetlerinin Bilirkişi Kurulundan Yeniden Kusur Raporu Aldırılarak Belirlenmesi Gerektiği – Bu Maddi ve Hukuki Olgular Göz Önünde Bulundurulmaksızın Hüküm Kurulmasının İsabetsiz Olduğu) 5510/m.21
ÖZET : Dava, Kurum sigortalısının vefatı ile sonuçlanan iş kazası nedeniyle, sigortalının hak sahiplerine bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelir ile yapılan masraf ve ödemelerden oluşan Kurum zararının rücuan tazminatı istemine ilişkindir.
Davalı şirket tarafından karayoluna asfalt döküm ve sıkıştırma işi yapıldığı, müteveffa sigortalının bu işyerinde asfalt çalışmasında tırmıkçı olarak görev yaptığı, iş kazasının; sigortalının olay günü dinlenme arasının bitiminde işe başlama noktasına dönerken, sıcak asfalt dökülmüş ve silindir ile ezilen yolda silindire arkası dönük olarak telefonla konuşurken, davalının kullandığı iş makinasının (silindir) geri geri gittiği esnada altında kalarak vefat etmesi şeklinde meydana geldiği anlaşılmıştır. Mahkemece alınan kusur raporları ile müfettiş raporu ve ceza davasında alınan kusur raporları arasında, özellikle sigortalının kusuru yönünden çelişki bulunduğu, ayrıca kusur oran ve aidiyetinin maddi oluşa ve olayın özelliklerine uygun tespit edilmediği anlaşılmaktadır. Olay nedeni ile savcılıkta iş makinesinin incelenmesinde 2006 model olduğu ve satın alındığında geri ikaz devresinin olmadığının yetkili servisce belirtilmesine rağmen iş makinasında uyarıcı tertibatların olmaması, manevracı eleman bulundurulmaması yanısıra, sigortalının da çalışma sahasında tanık beyanları ve kamera kayıtlarına göre sürekli telefonla konuştuğu dikkate alınarak, sigortalının bu davranışının objektif kriterlere göre normal ve öngörülebilir bir davranış olup olmadığı değerlendirilmeli, işçiler açısından normal sınırlar içinde kalmayan ve öngörülemeyen davranışları nedeniyle işverenlerin iş sağlığı ve güvenliği yönünden ne gibi bir tedbir alması ve eğitim vermesi gerektiği hususu da gözetilmek suretiyle kusur oran ve aidiyetleri; iş kazasının gerçekleştiği iş kolu ile iş güvenliği alanında uzman kişilerden seçilecek bilirkişi kurulundan yeniden kusur raporu aldırılmak suretiyle maddi oluşa uygun olarak belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
DAVA : Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kabulüyle ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
KARAR : I-)İSTEM
Dava, 03.04.2014 tarihinde meydana gelen ve Kurum sigortalısının vefatı ile sonuçlanan iş kazası nedeniyle, sigortalının hak sahiplerine bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelir ile yapılan masraf ve ödemelerden oluşan Kurum zararının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili talebine ilişkindir.
II- CEVAP:
Davalılar vekili, kazanın meydana gelmesine müteveffanın tamamen kendi kusuru ile sebebiyet verdiğini, iş makinası operatörü …’un da olayın meydana gelmesinde kusurunun bulunmadığını, ceza dosyasının temyiz aşamasında olduğunu ve bu dosyanın sonucunun beklenmesi gerektiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A-) İLK DERECE MAHKEME KARARI
Mahkemece, “Davanın kabulü ile; İş kazası nedeniyle bağlanan gelire ilişkin 132.056,57 TL alacağın, davalılardan …’un sorumluluğu 66.661,30 TL ve ferilerinden sınırlı olmak kaydıyla, gelirin onay ödemelerin sarf tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine” karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalılar vekili, kusur raporları arasında çelişki olduğunu, kazazede işçinin kusur oranının %20 den daha fazla olduğunu, işçinin asli kusurlu olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
B-) BAM KARARI
” Davalılar vekilinin istinaf isteminin kabulüyle Gebze 5. İş Mahkemesi’nin 03/10/2017 tarihli, 2016/129 Esas – 2017/291 Karar sayılı kararının HMK’nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına,
Davanın kısmen kabulüne,
1-)102.180,11 TL gelir alacağının, (…’un 65.395,28 TL’den sorumlu olmak kaydıyla) 28/10/2014 onay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı Kuruma verilmesine,
2-)1.266,02 TL tedavi gideri ve cenaze yardımının 03/04/2014 ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı Kuruma verilmesine,” karar verilmiştir.
TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı Kurum vekili, davalılar vekilinin istinaf talebi sadece kusur incelemesi yönünde olmasına rağmen, istinaf mahkemesince hesap bilirkişi raporunun incelenmesi HMK 355.maddesine aykırılık teşkil ettiğini beyanla,
Davalılar vekili istinaf nedenlerini tekrarla,
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararının bozulmasını talep etmişlerdir.
IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Dava, 03.04.2014 tarihinde meydana gelen ve Kurum sigortalısının vefatı ile sonuçlanan iş kazası nedeniyle, sigortalının hak sahiplerine bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelir ile yapılan masraf ve ödemelerden oluşan Kurum zararının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili talebine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 21. maddesidir.
5510 Sayılı Kanun’un “İş Kazası ve Meslek Hastalığı İle Hastalık Bakımından İşverenin ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu” başlıklı 21. maddesine göre; İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. Anılan madde ile işveren davalının, Kurumun rücu alacağından sorumluluğu ancak kusurunun varlığı halinde mümkündür.
Kusurun belirlenmesinde ise; zararlandırıcı sigorta olayının ne şekilde oluştuğunun, dosya içeriğindeki tüm deliller taktir olunarak belirlenmesi ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, konusunda uzman sayılacak kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetinden, aynı olay nedeni ile daha önce açılmış ve kesinleşmiş tazminat ve ceza davaları varsa, tazminat davasında verilen kararın güçlü delil oluşturduğu hususu ile ceza davasında belirlenen maddi olguların bağlayıcı olacağı hususu da gözetilmek suretiyle sigortalı ile davalının ve varsa dava dışı kişilerin kusur oran ve aidiyetleri konusunda rapor alınması gereklidir.
Kusur raporlarının, 5510 Sayılı Kanun’un 21. maddesi, iş kazası tarihinde yürürlükte bulunan 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununa uygun olarak düzenlenmesi gerekir. Anılan kanunlarda; İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar, denilmekte, böylece, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır;
6331 Sayılı Kanun’un “Risklerden korunma ilkeleri” başlıklı 5. maddesinde, İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde; “a)Risklerden kaçınmak. b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek. c)Risklerle kaynağında mücadele etmek. ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek. d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak. e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek. f)Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek. g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek. ğ) Çalışanlara uygun talimatlar vermek.” ilkelerinin göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilirken,
Anılan Kanunun “Çalışanların yükümlülükleri” başlıklı 19. maddesinde, “Çalışanların, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlü oldukları ve çalışanların işveren tarafından verilen eğitim ve talimatlar doğrultusunda; a)İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek. b)Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak. c)İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek. ç)Teftişe yetkili makam tarafından işyerinde tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi konusunda, işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak. d)Kendi görev alanında, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak” yükümlülüğü bulunduğu belirtilmiştir.
Bu yasal düzenlemeler uyarınca iş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; maddi olayın özellikleri dikkate alınarak, ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.
Dosya kapsamından, davalı şirket tarafından karayoluna asfalt döküm ve sıkıştırma işi yapıldığı, müteveffa sigortalının bu işyerinde asfalt çalışmasında tırmıkçı olarak görev yaptığı, iş kazasının; sigortalının olay günü dinlenme arasının bitiminde işe başlama noktasına dönerken, sıcak asfalt dökülmüş ve silindir ile ezilen yolda silindire arkası dönük olarak telefonla konuşurken, davalılardan …’ un kullandığı iş makinasının (silindir) geri geri gittiği esnada altında kalarak vefat etmesi şeklinde meydana geldiği anlaşılmıştır.
Olay nedeni ile davacı Kurum Müfettişince düzenlenen “inceleme raporunda” işveren … Madencilik Lasfalt Tic. ve San A.Ş.’nin %20, iş makinasını kullanan …’ un %20, sigortalının % 60 oranında kusurlu bulunduğu tespit edilmiş, ceza davasında ise sigortalı ve iş makinasını kullanan … asli kusurlu bulunmuş ise de; Mahkemece alınan iki kusur raporunda davalı işverenin %60 (bu kusur içinde ceza davasında kusurlu bulunan üçüncü kişilerin % 15 kusurunun bulunduğu da belirtilmiştir), iş makinasını kullanan davalının % 20, sigortalının %20 oranında kusurlu olduğunun tespiti ile karar verildiği görülmekle, mahkemece alınan kusur raporları ile müfettiş raporu ve ceza davasında alınan kusur raporları arasında, özellikle sigortalının kusuru yönünden çelişki bulunduğu, ayrıca kusur oran ve aidiyetinin maddi oluşa ve olayın özelliklerine uygun tespit edilmediği anlaşılmaktadır.
Olay nedeni ile savcılıkta iş makinesinin incelenmesinde 2006 model olduğu ve satın alındığında geri ikaz devresinin olmadığının yetkili servisce belirtilmesine rağmen iş makinasında uyarıcı tertibatların olmaması, manevracı eleman bulundurulmaması yanısıra, sigortalının da çalışma sahasında tanık beyanları ve kamera kayıtlarına göre sürekli telefonla konuştuğu dikkate alınarak, sigortalının bu davranışının objektif kriterlere göre normal ve öngörülebilir bir davranış olup olmadığı değerlendirilmeli, işçiler açısından normal sınırlar içinde kalmayan ve öngörülemeyen davranışları nedeniyle işverenlerin iş sağlığı ve güvenliği yönünden ne gibi bir tedbir alması ve eğitim vermesi gerektiği hususu da gözetilmek suretiyle kusur oran ve aidiyetleri; iş kazasının gerçekleştiği iş kolu ile iş güvenliği alanında uzman kişilerden seçilecek bilirkişi kurulundan yeniden kusur raporu aldırılmak suretiyle maddi oluşa uygun olarak belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.
Açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 18.06.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.